【专家访谈】明确劳动关系 推动平台用工进入法制轨道
——访中国社会法学研究会副会长、中国人民大学教授常凯
近年来，随着数字经济、平台经济的迅速发展，新就业形态脱颖而出，依托互联网平台就业的劳动者数量大幅增加。新就业形态在促进就业创业、拓宽劳动收入渠道的同时，也存在着劳动关系不明晰、权益保障欠缺等问题。在这其中，平台用工属于何种类型和性质的用工？如何适用法律对其予以规制？工会可以发挥哪些作用？日前，围绕这些问题，记者采访了中国社会法学研究会副会长、山东管理学院讲座教授、中国人民大学教授、博士生导师常凯。
劳动关系是平台用工的基本关系
记者：有人认为，与传统企业相比，平台企业用工更灵活，劳动者更自由，也有种声音说劳动者被平台的各种算法“困在系统里”，对此您怎么看？
常凯：平台企业用工，是区别于传统工商企业用工的一种新用工形式。这种用工形式的最大特点，是通过互联网技术管理劳动者并控制整个劳动过程。在传统企业中，由管理者直接管理劳动者，而在平台企业中，转变为管理者通过互联网来管理劳动者。
与传统劳动相比，平台用工中劳动过程的统一管理被分解，平台后的管理者被掩饰。表面上看劳动者较传统企业更加自由，但实际上只要与平台联网，便受到平台企业的严密控制，形容平台劳动者被“困在系统里”是非常形象的。
记者：通常认为，当下的平台用工突破了传统工厂用工关系中的很多特征，存在劳动关系认定难的问题。那么，您认为应如何判断平台企业与劳动者是否存在劳动关系？
常凯：判断是否存在劳动关系，主要看在劳动过程当中用工主体与劳动者之间的从属性，衡量是否具有人身从属性和经济从属性。
可以说，平台用工除了少数职业与平台从属性较弱，如货车司机、互联网营销师等，平台劳动者中大部分都具备雇佣劳动者的人身从属性和经济从属性，是符合确认劳动关系特征的。比如快递员、外卖送餐员、网约车司机等，他们通过平台指挥完成劳动任务获得劳动报酬，与平台企业之间的经济从属性自不待言。从人身从属性来看，在严密算法的管理下，其人身从属性不仅没有消失，可以说更加严重，只是从属性的外在形式发生了改变。
记者：当前，平台用工形式多样化、复杂化，层层分包、转包让劳动者找不到雇主，甚至有平台要求劳动者注册个体工商户。这些操作让平台与劳动者的劳动关系越来越隐蔽，呈现“去劳动关系化”的特点，那么，如何找到劳动者背后的用工主体呢？
常凯：通过隐蔽雇佣的形式降低用工成本的现象近年来越来越普遍。分包、转包、让劳动者注册个体工商户与企业变为合作关系，这些都是企业逃避雇主责任的不同手段，这些人为的操作让本应清晰的劳动关系变得愈加复杂。事实上，从对劳动过程的控制行为和从属性上就很容易判断劳动关系。一些平台用工企业为了逃避雇主责任，通过分散企业职能，诸如将工人招募、送货等生产过程的管理部门分包出去等方式，不和一线工人发生直接管理关系，而是通过网络来控制劳动过程，并直接控制平台运行的现金流和分配权。这种雇主多元化和分散化的状态，并没有改变平台企业的雇主身份。对于平台与劳动者直接发生用工关系的情形，应由平台直接承担雇主责任；对于平台委托第三方公司承担聘用和管理劳动者的情形，平台企业应与被委托方形成共同雇主的关系，并厘清关系性质，明确各方权利义务，共同承担劳动者权益保障的雇主责任。
平台劳动用工必须纳入劳动法律规制
记者：由于劳动关系不明晰，平台劳动者是否适用我国现行劳动法律来规制还存在一定争议，请问您怎么看？
常凯：由于没有劳动合同，在普遍的超时劳动下，平台劳动者得到的只是按件计酬的劳务费，而职业安全、社会保障、职业培训等劳动者基本权益则无从谈起。这种不规范雇佣，不仅对平台企业的可持续发展蕴含着危机，而且对整个社会经济秩序的安定和谐也构成隐患。平台用工法制化、平台劳动者的身份认定和权益保障，已是平台经济持续健康发展的当务之急。
我国现行法律关于雇佣和订立劳动合同的规定，可以适用于目前平台用工的大多数劳动者。我国劳动合同法的适用对象，已经包括了属于灵活用工的新型劳动者，例如“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”条款。相比较而言，平台劳动者的工作内容和工作时间已经超过一些订立劳动合同的标准，是符合劳动合同订立的条件与情形的。
当然，由于平台用工在劳动过程和劳动形式上存在新特点，诸如工作时间、工作地点、工作任务上的灵活性和多样性，相关劳动法律的规定，还需要根据平台用工的特点予以健全和完善。建议在劳动合同法的修订过程中，增加一类合同形式，即平台雇佣的劳动合同。在尚未修法之前，也可以参照现有法律规定，由平台作为直接雇主或与分包公司作为共同雇主，与劳动者签订劳动合同。目前，国内一些平台头部企业，如京东集团已经按照劳动合同法的规定，与平台劳动者全员订立劳动合同。
记者：有观点认为，由民法和劳动法组成的“劳动二分法”法律框架不足以适用当下的灵活就业人员，应构建一个不同于劳动法和民法的制度体系来对其进行保护，进入“劳动三分法”时代。针对这种观点您怎么看？
常凯：据我所知国际上并无所谓“劳动三分法”的概念。从国际经验来看，在雇佣劳动者和独立劳动者之间划分出第三类劳动者——类雇佣劳动者，即只有经济从属性而没有人身从属性的劳动者，作为劳动法的保护对象，是为了扩大劳动法律的适用范围。这种做法也并非是因为出现了网络经济，德国在百年之前就把只有经济从属性的劳动者列入了劳动法的保护范畴；加拿大更是将这一类劳动者的保护直接写入劳动法典。
我国劳动法治的发展方向，应该是要扩大而非缩小保护对象。平台劳动者中具有人身从属性和经济从属性的，理应受到劳动法律的全面保护。而那些只具有经济从属性的类雇佣劳动者，诸如货车司机等，也应逐步纳入劳动法律的保护范畴，扩大为劳动法律的限制性保护对象。将平台劳动者简单归为类雇佣劳动者而降低其劳动法律保护程度，既没有学理依据也与现实状况不符。对于维护平台劳动者权益这一新问题，通过调整完善原有的劳动法律机制就能够解决。
确认劳动关系是保障平台劳动者权益的前提
记者：一段时间以来，各部委密集出台了一系列政策文件，以期规范平台用工行为。您觉得在落实过程中，更好地推进平台劳动者权益保障工作应从何入手？
常凯：7月7日的国务院常务会议提出的“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”，为平台用工治理定下了原则和方向。相关政府部门在7月出台了一系列文件，提出对于平台劳动的法律规制要求。半个多月时间内，各部委如此密集地出台同一议题的文件实为罕见，可见中央对于平台用工治理的急迫和重视。
平台用工法治化，首先应推动符合确立劳动关系情形的企业与劳动者确立劳动关系，这是劳动者权益保障的前提。只有确立劳动关系，才能确认劳动者权利的内容。劳动者的权利是个“权利束”，首先是劳动报酬，同时还包括社会保险、职业安全、工作时间、职业培训等。确认劳动关系的另一目的，是确认劳动者权利实现的义务人。只有明确义务人，劳动者维权时才有权利主张的对象。
人社部等8部门印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)，就如何保障新就业形态劳动者劳动权益，提出了具体要求。文件清晰全面地列举了劳动保护的相关内容，包括工资支付保障、劳动安全卫生、社会保险等，都是劳动法意义上的劳动者才能享有的权利。
记者：有人解读《指导意见》，认为该文件“首次引入了‘不完全符合确立劳动关系情形’的表述，可被视为向‘劳动三分法’转型的第一步”，对此，您有何评论？
常凯：我认为，这种解读可以说是一种误读。《指导意见》的表述是，“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同”“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。除了明确适用劳动法的劳动关系和适用民法的民事关系外，文件提出的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的”关系，并非既不适用劳动法也不适用民法的“第三类关系”，而是目前性质尚有争议的关系。
尽管《指导意见》没有将此类关系确认为劳动关系，但是直接规定了如何规制，即“指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”。那么，确定企业与劳动者权利义务的“书面协议”，是什么性质的合同？应该说，是一个没有劳动合同名义但有劳动合同等同约束力的协议，因为《指导意见》在下文中详细列举了企业与劳动者权利义务的相关内容，即劳动法律规定的工资工时、劳动保护、社会保险等。
维护平台劳动者权益必须发挥工会作用
记者：您对工会在平台劳动者权益保障方面更好地发挥作用有何建议？
常凯：由于平台用工中劳动关系双方的力量不对等，使得劳动者缺少诉求表达渠道，只能被动接受平台制定的规则。工会组织覆盖面广、维权服务手段丰富，在这样的背景下，作为劳动者利益的代表，客观上更需要工会组织发挥作用。工会组织也有责任、有能力在维护平台劳动者权益方面发挥作用。
近期，全国总工会接连出台文件，为新就业形态劳动者加入工会组织、推进其权益保障工作向前发展迈出了重要一步，各地也在实践中探索出不少更好地为平台劳动者维权服务的举措。
在接下来的工作中，从理论研究层面来讲，可以进一步研究不同用工形式的基本情况、关系性质以及问题所在，有针对性地对建会入会流程、维权服务方式等进一步细化，并针对平台劳动者聚集的行业、产业特点探索不同的建会入会有效形式。
从实践层面讲，要在开展建会入会的工作过程中，进一步体现和发挥劳动者的主体性。各级工会通过深入到劳动者中，了解他们的情况与诉求，解决他们的实际问题。同时，通过强化服务、宣传教育等手段，调动他们的入会积极性。
当然，推动落实平台劳动者权益保障工作，不是工会组织一方努力就能实现的。各级人力资源社会保障行政部门要加大劳动保障监察力度，督促企业落实劳动者权益保障责任；平台企业要想健康可持续发展，则要积极主动承担雇主责任，实现与员工的共同发展。只有劳动关系三方齐抓共管，完善劳动者权益保障工作机制，才能更好地完成平台企业劳动管理规范化法制化的任务。
记者 张菁